כל המוצא אבדה בין שיש בה סימן בין שאין בה סימן אם מצאה דרך הנחה אסור ליגע בה שמא בעליה הניחוה שם [עד] שיחזרו לה, ואם יבוא (ויטלנה) [ליטול אותה] והיה דבר שאין בה סימן הרי אבד ממון חברו בידו שהרי אין לו בה סימן להחזיר בו, ואם היה דבר שיש לו סימן ה״ז הטריחן לרדוף אחריה ולתת סימנה ולפיכך אסור לו שיגע בה עד שימצאנה דרך נפיל⁠(ת)⁠ה ואפי׳ נסתפק לו הדבר ולא ידע אם דבר זה אבוד או מונה הרי זה לא יגע בו, ואם עבר ונטלו אסור לו להחזירו לשם ואם היה דבר שאין בו סימן זכה בו ואינו חייב להחזירו.
השגת הראב״ד: דבר שאין בו וכו׳. א״א דבר זה אינו מחוור אצלי שיזכה בו לעצמו אבל יעמוד בידו עד שיבוא אליהו עכ״ל.
המ״מ לא מצא ישוב לדברי הרמב״ם ודחה בעצמו שיטתו דודאי יהא מונח והכ״מ כתב דדעת הרמב״ם דמה דאמרינן יאוש של״מ לא הוי יאוש, היינו רק דאסור ליטלו אבל אם עבר ונטלה זכה בהם דכיון שאינו יודע למי ישיב, ולמקום שנטלה אין לו להחזירם כמו שנתבאר ממילא זכה בהם, דלא אמרינן יהא מונח עד שיבוא אליהו, אלא היכי דאתמר בהדיא, ובאופן זה כתב הש״ך, ודבריהם תמוהים דכיון דקיי״ל דלא הוי יאוש א״כ הוי גזל ומהיכי תיתי יזכה בהם, ועיין מה שתי׳ הנתיבות ודבריו לא יתכנו אלא בהלכה ו׳ גבי גוזלות מקושרים, ובאמת שיטת הרמב״ם בהל׳ א׳ ובהל׳ ו׳ היא שיטה אחת, ועיקר תירוצו אינו מוכרח כלל דכיון דקודם שנטל לא הועיל היאוש משום דהוי יאוש ברשותו איך מהני היאוש עם נטילתו הא בודאי אתא לידיה באיסורא דלוקח לעצמו אבדה שבשעת נטילתו הוא מחוייב להשיבה וליקח אותה בתורת אבדה.
ומה שנסתייע הנתיבות מדברי התוס׳ ס״פ לולב הגזול גבי אוונכרי שהקשו דאיך מהני היאוש הא הבעלים לא ידעו שגזזו האונכרי, וכתבו וי״ל דלא מיקרי ישל״מ אלא היכי דבא לידו קודם שידעו הבעלים, אבל הכא ידעי בה ונתייאשו מקודם אלא דאין יאוש לקרקע, ומוכח מדבריהם דאח״כ מועיל היאוש שהיה מקודם, דבריו תמוהים מאד דהתם מיירי בגזלה ומשום יאוש ושינוי רשות דיאוש דגזלה הוי תמיד באיסורא ומ״מ מהני בזה יאוש וש״ר ומה מייתי ליאוש דאבדה שיועיל היאוש בעצמו.
ולכאורה היה נראה לומר דהרמב״ן כתב בטעמא דלא מהני יאוש היכי דבאיסורא אתא לידיה משום דנתחייב בהשבה ונעשה שומר וידו כיד בעלים וברשות בעלים לא מהני יאוש, ולפי״ז יש לומר דזהו דוקא בדבר שיש בו סימן דיקיים מצות השבה, אבל בדבר שאין בו סימן דלא יקיים מצות השבה א״כ אינו שומר לבעלים, אלא דבזה לא יתיישבו דברי הרמב״ם דזה מהני רק לומר דאחר שנתייאשו הבעלים אז מהני גם בתר דאתי לידיה באיסורא, אבל מדברי הרמב״ם מוכח דזכה בו תיכף כשהגביה האבדה אפי׳ יבואו הבעלים, ועוד דכיון דעכשיו הוי ספק שמא אכתי לא נתייאשו א״כ למה לא יחזיר למקומו, וזה קשה גם על דברי הכ״מ והש״ך.
ולכן המחוור הוא דסובר הרמב״ם דכיון דהוי ספק זכה מדין ספק דררא דממונא דסובר דמהני תפיסה אפי׳ בטוען שמא כמו בתקפו כהן דסובר דאין מוציאין מידו, וכיון דהוא ספק אם נתייאש או לא דאפי׳ בודאי הנוח מוכח מדבריו דהוא ספק יאוש שכתב אסור ליגע בה שמא בעליה הניחוה שם עד שיחזרו לה, והיינו דכיון דהוה מקום שאינו ודאי משתמר מסברא אין מניחין בעלים והולכים, ובודאי הניחו בעלים ושכחו והלכו ונתייאשו אלא דמ״מ הוי ספק דשמא הניחו עד שיחזרו.
אמנם עוד צריך לבאר דהרשב״א בתשובה סי׳ שי״א הביאו הכ״מ בפ״ב מה׳ בכורות כתב ליישב שיטת הרמב״ם דפסק דת״כ אין מוציאין מידו דקשה ע״ז מסוגיא דפ״ק דב״מ דמוכיח דמוציאין מהא דהספיקות נכנסין לדיר להתעשר וכ׳ ע״ז הרשב״א דיש לחלק בין בכור לפדיון פט״ח משום דגבי ספק בכור לא איתחזק בעלים בהבכור דאע״ג דאיתחזק באם בולד לא איתחזק אבל בפדיון פט״ח איתחזק בעלים מעיקרא בהשה, וא״כ לדעת הרשב״א היכי דיש לבעלים חזמ״ק גם הרמב״ם אינו סובר דת״כ אין מוציאין מידו, וא״כ אינו מיושב דהכא גבי אבדה הא היו הבעלים מוחזקים.
ונראה לומר דלפי״ז יסבור הרמב״ם דאבדה כבר יצאה מרשות הבעלים לפני יאוש ועיין מש״כ בפי״ז הל׳ ו׳, ויסבור דכיון שאינו ברשותו לא נקרא מוחזק, והנה בדין חזמ״ק חקרו האחרונים אם הוא מגדר חזקת ממון או מדין חזקה דמעיקרא, ואם נאמר דהוא מדין חזקה דמעיקרא לא יתיישב, דאכתי אף דאינו ברשותו אבל הא יש חזקה דמעיקרא שהוא שלו, ולכן לפי״ז ע״כ יהיה מוכח לדעת הרמב״ם דמשום חזקה דמעיקרא לא היו מוציאין ממון כמו דאין מוציאין ממון ע״פ הרוב, וחזמ״ק הוא ג״כ גדר מוחזק ובזה נאמר שפיר דכיון שגם בלא יאוש יצא מרשותו לא הוי מוחזק וכנ״ל.
והנה לכאורה דברינו מופרכים במש״כ דכמו דלא מהני רובא להוציא כן לא מהני חזקה דמעיקרא להוציא דהא מפורש להדיא בכתובות דף ט״ו גבי מצא תינוק מושלך דאם רוב ישראל ישראל להחזיר לו אבדה, וא״כ מהני רובא גבי מציאה ועיין מש״כ התוס׳ שם, והמ״מ בפט״ו מה׳ איסו״ב כתב דמוצא אין לו חזקת ממון ואזלינן בתר רובא, אכן יש לומר דדוקא התם דמצא אבדה של התינוק דע״פ רוב הוא ישראל חל עליו מעיקרא חיוב ליטול המציאה בתורת השבת אבדה וקודם שנטל ודאי אינו מוחזק, וכן כשמצא בעיר שרובה ישראל וזה התינוק נתן בה סימן חל עליו חיוב להשיב ולא לזכות משום המיעוט, אבל הכא דמעיקר דינא לא יגע בו ואין כאן דרך השבה שאין בו סימן ודיינינן כשנטל אם צריך להיות מונח עד שיבוא אליהו, ושפיר אנו אומרים כיון שאם נתייאש כבר זכה חשיב מוחזק ואין מוציאין ממנו ע״י חזקה דמעיקרא: